Você conhece quais são as fases do processo de investimento em startups?
Anteriormente, mencionamos nos artigos deste Blog o quanto o contexto do desenvolvimento de uma startup está envolto de incertezas e mudanças. Toda startup precisa de investimento em pelo menos alguma fase de sua existência. Entretanto, não é normal realizar investimentos em um projeto que não se sabe grandes detalhes, certo?
E como mitigamos esse conflito de interesses entre investidores e empreendedores?
Aqui começamos a explicar uma nova sigla: NDA. Trata-se de um acordo de confidencialidade ou, em inglês, non-disclosure agreement (NDA). Em termos gerais, esse acordo é um contrato atípico (sem regulação específica na lei) que obriga as partes a não divulgarem informações trocadas entre si.
O NDA deve ser celebrado antes de qualquer tipo de troca de informação e, consequentemente, por ser quase que um requisito para uma negociação, esses contratos tendem a ser curtos e simples, com, no máximo, cinco páginas.
As obrigações estabelecidas no acordo podem ser bilaterais – ambas as partes divulgam e recebem informações – ou unilaterais – somente uma das partes divulga informações. Normalmente, acordos de confidencialidade são bilaterais, no entanto, nada impede que seja assinado um NDA na qual está predefinido que somente uma será receptora e a outra somente divulgadora de informações. Esse arranjo pode fazer sentido quando, pelo teor da conversa, somente uma das partes necessitar divulgar informações, como pode ser o caso de negociações com investidores.
E como é organizado o NDA?
São cláusulas comuns em NDA:
- Definição de informação confidencial – Deve englobar todo tipo de informação que for ser divulgada.
- Tratamento das informações divulgadas – Normalmente, o contrato irá limitar a divulgação das informações a prepostos da parte receptora e obrigar que qualquer vazamento ou ordem judicial que exija a divulgação da informação seja comunicado a outra parte.
- Condutas que não violam o acordo – Estabelecem-se exceções à obrigação de guardar sigilo, que não irá abarcar informações indicadas como não confidenciais, que tenham-se tornado de conhecimento público sem culpa da parte receptora, que já eram sabidas pela parte receptora ou cuja divulgação foi exigida por entidade governamental competente.
- Prazo – Para que o acordo seja vinculante, deve ser por prazo determinado. Isso é especialmente importante caso seja estabelecida uma multa. Observa-se que não há parâmetro legal para determinar o prazo máximo, no entanto, o importante é que o prazo seja compatível com a perda de relevância da informação no tempo. Em outras palavras, se a informação se torna obsoleta rapidamente, o prazo deve ser mais curto. No caso de startups, pode-se utilizar o prazo de 2 anos como regra geral.
- Multa – Essa não é uma cláusula obrigatória, mas ajuda a dar efetividade ao acordo caso seja violado, uma vez que facilita eventual cobrança judicial.
- Outras obrigações – Podem ser estabelecidas obrigações de não concorrência e de non-solicitation para cada parte, lembrando, em todo caso, de cumprir os requisitos exigidos pela legislação.
No caso específico de startups, em vez de uma obrigação de non compete, é mais indicado negociar uma restrição do potencial investidor de investir em sociedades que possam concorrer com a startup.
MOU
O term sheet ou MOU é um contrato preliminar no qual são estabelecidos os aspectos gerais de um negócio. No caso de investimentos, é possível celebrar um MOU em qualquer momento da negociação e, a depender da complexidade dos negócios envolvidos, até mesmo mais de um.
Nesse sentido, a prática da elaboração de memorandos de entendimento no contexto de investimentos é que esse seja celebrado mais para o final da negociação, fixando critérios que serão utilizados para determinar o valor do investimento, ainda que sujeitos à confirmação no âmbito da auditoria (due diligence).
Cada operação tem peculiaridades diferentes, dessa forma, não é possível tratar das cláusulas que serão estabelecidas no term sheet, principalmente, considerando o caráter preliminar do MOU, ou seja, não cria obrigações vinculantes. No entanto, há exceções para isso. Se as cláusulas tratarem do procedimento de negociação, por exemplo, podem gerar obrigações.
É comum no contexto de investimentos que as partes acordem na realização de uma auditoria e, ainda, que definam um cronograma para o restante da operação. Nesse caso, o term sheet também determinará que a startup não possa realizar determinadas ações durante a due diligence, tais como alterar sua estrutura societária ou se endividar. A ideia desses compromissos é garantir que nada substancial seja alterado durante a realização da auditoria.
Due diligence
O processo de due diligence – devida diligência, em português – é a fase da negociação na qual o investidor analisa e confere as informações recebidas da startup durante a negociação. Não é de todo raro que, em startups, não seja realizada auditoria.
Isso pode acontecer por dois motivos:
1 – Primeiramente, é possível que não existam informações que necessitem de um processo formal de auditoria para serem verificadas. Exemplo: caso de investimentos em startups em estágio pré-operacional ou no início da operação. Nesses casos, muitas vezes, não há nenhuma irregularidade jurídica a ser encontrada, e os procedimentos que deveriam ser realizados (por exemplo, registro de marca e domínio) são de fácil verificação. Consequentemente, uma equipe jurídica pequena do próprio investidor seria capaz de realizar essa auditoria simplificada.
2 – A outra possibilidade que explicaria não ser realizada a due diligence é se a operação for com porteira fechada, ou seja, o investidor irá entrar na empresa sem saber que tipo de risco há dentro.
Auditoria de startups
Caso se opte pela realização de uma auditoria, o processo mais comum é que a equipe de auditoria contratada pelo investidor analise os documentos disponibilizados pela startup, sem realizar qualquer tipo de verificação externa.
Em outras palavras, a equipe de auditoria do investidor não irá procurar documentos independentemente, somente analisará os enviados. Isso não gera grandes problemas em investimentos, pois é normal que os sócios da startup ofereçam garantias de que responderão, pessoalmente, por qualquer tipo de risco ou contingência realizados que não foram verificados na due diligence.
Por fim, deve ser mencionado que a auditoria, durante processo de due diligence, é uma auditoria jurídica, ou seja, difere da auditoria normalmente realizada por empresas de auditoria, que são auditorias contábeis e analisam as demonstrações financeiras de uma sociedade. Nesse sentido, nada impede que, após ou durante o processo de investimento, seja contratada também uma auditoria contábil.
Acordo de investimento
Verificadas as informações durante a auditoria, o processo de negociação é finalizado com a celebração do acordo de investimento, um contrato atípico que consolida os termos da operação. Nesse sentido, também pode ser chamado de acordo de associação ou contrato de compra e venda em alguns casos. Vale mencionar também que é comum que esse documento seja elaborado durante a auditoria, para agilizar o fechamento da operação.
O acordo de investimento, por refletir as peculiaridades da negociação e do acordado, não possui um modelo fixo. No entanto, é possível destacar alguns pontos que devem ser abordados nesse documento.
Acordo de acionistas
Como mencionado anteriormente, acordos de acionista são contratos parassociais que podem ser celebrados entre os sócios para regular a relação entre si e com a sociedade. De tal modo, é normal que seja celebrado um acordo de acionistas no âmbito de uma operação de investimento. Isso porque se faz uso de a prerrogativa legal de poder vincular o voto das partes nas deliberações da sociedade.
Fonte: Direito Startups 2022 Rev EA – FGV Online
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